¿Constitución indigenista?
Opinión y Comentarios 7 mayo, 2022 Edición Cero
José Aylwin Oyarzún, Abogado, Mg. en Derecho. CoordinadorPrograma Globalización y DDHH del Observatorio Ciudadano.
En las últimas semanas los sectores conservadores, incluyendo convencionales y medios de comunicación, han hecho fuertes críticas a las normas hasta ahora aprobadas por el Pleno de la Convención Constitucional (CC) en relación a los pueblos indígenas y a sus derechos como parte del texto de la futura Constitución, plebiscitada en septiembre próximo.
En dichas críticas se ha señalado que ellas harían de la futura Carta Fundamental, de ser aprobada, una Constitución “indigenista”. También se ha señalado que dichas normas irían más allá del estándar del derecho internacional sobre la materia, incluso más allá del contenido del constitucionalismo latinoamericano de las últimas décadas sobre estos pueblos.
Dichas críticas no responden a la realidad. Ello toda vez que las normas aprobadas son plenamente consistentes con los estándares del derecho internacional aplicable a los pueblos indígenas. Se trata de estándares que están determinados por instrumentos específicos referidos a estos pueblos, como el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por Chile y que, por lo mismo, forma parte de nuestra normativa interna.
También son consistentes con la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ambos instrumentos suscritos por Chile. Dichos estándares también consideran instrumentos de generales de derechos humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación, ambos de Naciones Unidas, y ratificadas por Chile, así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos; también, todos instrumentos ratificados por nuestro país, y varias de cuyas disposiciones han sido interpretadas por los órganos que los supervisan como aplicables a los pueblos indígenas.
Las normas aprobadas por el Pleno de la CC, además, responden a las tendencias del derecho constitucional de las últimas décadas en la materia en América Latina, así como del derecho constitucional –cuando lo hay– y de la normativa legal aplicable a los pueblos existente en otros Estados en otros contextos geográficos, como Norteamérica, Escandinavia, Asia y Oceanía (Australia y Nueva Zelandia).
Si bien son diversas las temáticas abordadas en las normas aprobadas por el Pleno referidas a estos pueblos, estas pueden ser agrupadas en las siguientes:
Reconocimiento de los pueblos y naciones indígenas, así como de sus derechos colectivos e individuales;
De la preexistencia de dichos pueblos y naciones;
De la plurinacionalidad e interculturalidad del Estado;
Del derecho a la libre determinación y a la autonomía o autogobierno de los mismos pueblos;
Del derecho a sus instituciones, jurisdicciones y autoridades propias o tradicionales (incluyendo sistemas de justicia propios);
Del derecho a la participación, a la consulta y al consentimiento libre, previo e informado frente a medidas que les afecten;
De sus derechos culturales, incluyendo entre ellos al derecho a la diversidad cultural y a su propia cultura, a la identidad y cosmovisión, al patrimonio y la lengua indígena;
Del derecho a la igualdad y no discriminación.
Las críticas de los sectores conservadores, aunque transversales a la mayor parte de dichas normas, se han centrado sobre todo en la declaración del Estado de Chile como “plurinacional e intercultural”, el reconocimiento del derecho de estos pueblos a la libre determinación y a la autonomía, y del pluralismo jurídico, del derecho propio y de los sistemas de justicia indígenas. Si analizamos estas normas, las aprobadas referidas a estas temáticas, veremos que todas ellas encuentran fundamento en el derecho internacional y en el derecho constitucional comparado antes referido.
En cuanto a la plurinacionalidad, ella apunta a poner término a la ficción del Estado-nacional mono-étnico, que no se corresponde con la realidad en casi ningún Estado en el mundo. En efecto, como señala Kymlicka (2007), filósofo liberal canadiense, no hay nada de natural en el Estado-Nación. Ello toda vez que la gran mayoría de los Estados, a excepción de los casos de Islandia y Portugal, así como también en Corea (donde existe un solo pueblo dividido en dos Estados), contiene en su interior una diversidad de pueblos o naciones diferenciados. Se trata de una ficción presente en Chile desde su creación como república, que no da cuenta de la existencia anterior al Estado de numerosos pueblos indígenas, diez de los cuales cuentan hoy con reconocimiento legal.
El reconocimiento de la plurinacionalidad en la Constitución, entendida como aquella que existe en “Estados cuyos diseños institucionales reconocen diversas naciones o pueblos dentro de un mismo orden constitucional” (Millaleo, 2021), apunta no sólo a poner fin a su negación, sino que a distribuir el poder entre los distintos pueblos que habitan Chile, haciendo posible la realización de los derechos colectivos que asisten a todos ellos.
Cabe resaltar que las normas aprobadas por el Pleno de la CC señalan explícitamente que la plurinacionalidad se da dentro del marco de la unidad del Estado. Ello en consistencia con el derecho internacional, incluyendo el Convenio 169 de la OIT (artículo 1.3), así como con la normativa de las Declaraciones de Derechos de Pueblos Indígenas (artículo 46 de la Declaración de Naciones Unidas; artículo IV de la Declaración Americana). A nivel constitucional, la plurinacionalidad del Estado se encuentra acogida en América Latina en las Constituciones de Bolivia (2009) y de Ecuador (2008).
De la misma manera, el reconocimiento de la interculturalidad –entendida por UNESCO (2005) como “la presencia e interacción equitativa de diversas culturas y la posibilidad de generar expresiones culturales compartidas, adquiridas por medio del diálogo y de una actitud de respeto mutuo”– encuentra fundamento en el reconocimiento que los mismos instrumentos hacen al derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas y al deber de los Estados de respetar dichas culturas. Además, encuentra fundamento en el artículo 27 del PIDCP, en que se reconoce el derecho de las “…minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”. A ello cabe agregar la Convención Internacional sobre Diversidad Cultural de Naciones Unidas, también ratificada por Chile, en cuyo artículo 1.c se dispone como uno de sus objetivos “fomentar el diálogo entre culturas a fin de garantizar intercambios culturales más amplios y equilibrados en el mundo en pro del respeto intercultural y una cultura de paz”. A nivel constitucional, la interculturalidad se encuentra acogida en Bolivia (2009) y Ecuador (2008).
En cuanto al derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación y a la autonomía o autogobierno, este también está asentado en el derecho internacional. Tanto el Comité de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas han invocado el artículo 1 común a los Pactos de Derechos Civiles y Políticos, y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, que establecen este derecho de todos los pueblos, como aplicable a pueblos indígenas. El derecho de estos pueblos a determinar libremente su condición política y perseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural es reconocido en la Declaración de Naciones Unidas (artículo 3) y en la Declaración Americana (artículo III). Más aún: a nivel regional, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido directrices sobre el alcance de estos derechos aplicables a los pueblos indígenas en su reciente informe sobre la materia, señalando que este debe ser entendido como “la base del diálogo para la construcción de una nueva relación entre estos pueblos” (Comisión IDH, 2021). A nivel constitucional, este derecho es reconocido a estos pueblos tanto en la Constituciones de Bolivia (2009) así como en la de México (1917, reforma de 2001).
En cuanto al derecho a la autonomía en asuntos internos y locales, este es reconocido en diferentes modalidades en los mismos instrumentos (artículo 4, Declaración de Naciones Unidas; y artículo XXI, Declaración Americana), e indirectamente por el Convenio 169 de la OIT, cuando este refiere al derecho de los pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida (Preámbulo) y a decidir sus propias prioridades en materia de desarrollo, así como también a la organización y control de los servicios de seguridad social y salud y educación (artículos 25 y 27). A nivel constitucional, los derechos de autonomía son reconocidos de distintas maneras en las Constituciones de Colombia (199), Ecuador (2008), México (1917, reforma de 2001), Nicaragua (1986), Panamá (1972) y Venezuela (1999). En otros contextos, destaca el reconocimiento de estos derechos a nivel constitucional en Filipinas (1987) y Finlandia (1999); y a nivel legal, Estados Unidos (1975) y Canadá (numerosa legislación a contar de los tratados modernos celebrados con diversos pueblos indígenas desde 1975 a la fecha).
Por último, y como manifestación de la libre determinación, el derecho internacional reconoce el derecho de estos pueblos a mantener y fortalecer sus instituciones, jurisdicciones y autoridades propias, incluyendo sus sistemas jurídicos y de justicia propios.
Así el artículo 8.2 del Convenio 169 reconoce el derecho de estos pueblos a conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales. Dispone además que, al aplicarse la legislación a los pueblos indígenas, los Estados deberán tomar en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario (artículo 8.1). Agrega que los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos (artículo 9.2); tener en cuenta sus características económicas, sociales y culturales cuando se impongan sanciones penales y preferir sanciones distintas del encarcelamiento (artículo 10.1 y 10.2). Además, dispone que estos deberán respetar los métodos a los que estos pueblos utilizan para la represión de los delitos cometidos por sus miembros, cuando sean compatibles con los derechos humanos internacionales (artículo 9.1). Igualmente, la Declaración de Naciones Unidas afirma el derecho de los pueblos indígenas a conservar y reforzar sus instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales (artículo 5); y a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas de derechos humanos (artículo 34). La Declaración Americana, por su parte, contiene un reconocimiento similar en sus artículos XX, XXI y XXII. Además, establece que los Estados deben reconocer la personalidad jurídica y las formas de organización indígena (artículo IX).
Estos derechos han sido plasmados en el derecho constitucional de América Latina desde los años 90. Dichas constituciones reconocen el pluralismo jurídico, entendido como la coexistencia de varios sistemas normativos dentro de un mismo espacio geopolítico (Yrigoyen, 2011), estableciendo la necesidad de que estos sistemas de derecho y de justicia propios sean compatibles con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, así como de contar con legislación de coordinación entre estos sistemas de justicia y la justicia estatal. Entre las Constituciones que reconocen dicho pluralismo jurídico destacan las de Bolivia (2009), Colombia (1991), Ecuador (2008), Paraguay (1992) y Perú (1993).
Como señala Yrigoyen (2011), tales Constituciones Políticas reconocen a estos pueblos potestades de darse sus autoridades e instituciones; de darse sus propias normas y procedimientos, o su derecho consuetudinario; y de administrar justicia o de ejercer funciones jurisdiccionales. Fuera de la región, destaca Estados Unidos, donde los “indios” son referidos en la Constitución de 1787. En EE.UU. existe un total de 400 sistemas de justicia tribal (Cortes Tribales), financiados por el Estado Federal, cuya jurisdicción penal incluye casos de delitos menores que involucran a indígenas que ocurren dentro de las reservas indígenas. En materia civil, estas Cortes tienen competencia para conocer de casos civiles que involucran a indígenas o no indígenas dentro del territorio indígena, donde los indígenas son los demandados. También pueden conocer casos que involucran a indígenas y/o no indígenas que cuentan con el consentimiento del demandado a la jurisdicción personal de la Corte (Indian Affairs, s/f).
Todo lo anterior parece indicar que, lejos de establecerse en una “Constitución indigenista”, las normas hasta ahora aprobadas por la Convención Constitucional van en la dirección de la tendencia del tratamiento jurídico internacional y comparado de la diversidad étnica indígena hoy dominantes a nivel global. Dicha tendencia, de la que Chile con la Constitución de 1980 estaba completamente ausente, tiene por objeto poner fin a la negación de su existencia y derechos de que estos pueblos han sido víctimas a lo largo de la historia. Ello con las consecuencias de discriminación y marginación de estos pueblos y de sus integrantes en todas las esferas de sus vidas –política, económica y social–, como ocurrió en nuestro país a lo largo de la historia.
Lejos de amenazar la unidad del Estado, las normas aprobadas por la CC ponen término a la ficción del Estado-Nación, reconocen una plurinacionalidad de naciones en su interior y proponen una interculturalidad que fortalecerá la diversidad y, consecuentemente, la riqueza cultural de nuestro país.
Lejos además de establecer sectores privilegiados en la nueva Constitución, ellas tienen por objeto hacer efectiva la igualdad para todos y todas quienes habitamos Chile, igualdad de la que los sectores conservadores en nuestro país son tan partidarios en el discurso, pero tan refractarios en la práctica, al negarse por tanto tiempo a cualquier transformación que amenace sus privilegios.